Las empresas sociales del Estado y su régimen contractual
#NOVAresponde
LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y SU RÉGIMEN CONTRACTUAL: UN PUNTO DE VISTA UN POCO MAS COMÚN
CAPITULO I: ¿Qué es eso de las empresas sociales del Estado y su régimen contractual?
En Colombia por regla general se aplican los preceptos contenidos en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, para todo lo relacionado con la contratación que deben realizar las diferentes entidades del Estado en consecución de sus objetivos, metas o propósitos. Sin embargo, como lo dije al inicio esta es la generalidad y lo digo porque existen entidades públicas que el legislador decidió aplicar regímenes contractuales especiales, como es el caso de la Empresas Sociales del Estado.
Con la famosa ley 100 de 1993, se empezó a hablar de las empresas sociales del Estado, indicando que era un tipo especial de entidad publica descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos según sea el caso . Con dicha ley en se autorizaba la creación de empresas del Estado que prestaran los servicios de salud de forma directa a nosotros los colombianos, en otras palabras, el legislador dio el permiso para la creación de instituciones prestadores de servicios de salud (IPS) pero de propiedad de la Nación y de las entidades territoriales (departamentos y municipios).
Pero la reconocida ley no solo dio el mandato de crear este ?novedoso? tipo de entidades estatales, también definió su régimen juridico y por allá en el numeral 6 de su artículo 195 estableció algo bastante interesante, su régimen contractual: ?En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública?.
Esto, ¿qué quiere decir? Que dichas entidades estatales podían contratar como usted y como yo, mirando que es lo que más conviene a nuestro bolsillo y elegimos a dedo el pantalón que nos gusta o la camisa playera que más va con nuestro estilo; que no tenía que hacer uso de los tan ?complejos? trámites contractuales que nos brinda la reconocida ley 80 en materia de contratación estatal. Una herramienta novedosa que ponía a la par a las nacientes instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) pero que sería víctima del flagelo que nos tiene llevados en este país: la corrupción.
El legislador no tuvo más remedio que empezar a regular esto de que las Empresas Sociales del Estado pudieran contratar en la misma forma que los particulares, por lo cual, expidió ley 1150 de 2007, indicando en su artículo 13 que:
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal."
Además, dentro de la ley 1438 de 2011 incluyó en su artículo 76 lo siguiente:
Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social."
Lo subrayado es propio y es para que se tenga en cuenta como el legislador poco a poco ha incluido limitaciones al régimen contractual impregnado del derecho privado que inicialmente les dieron a las entidades públicas acá estudiadas. Primero dice que, se deben respetar por parte de las empresas sociales del Estado los principios de la actuación administrativa, gestión fiscal y la contratación pública; y posteriormente, da el mandato de que las ESE´s deben adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social. Es decir que poco a poco ese régimen privado ya no era tan privado y era más público.
En virtud del mandato contenido el articulo 76 de la ley 1438 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social expide la resolución 5185 de 2013, en donde establece dentro del régimen contractual de las ESE´s, cuales eran los fines, los principios, las modalidades y mecanismos de selección, las fases del proceso de contratación, el control social que se le debe aplicar, etc. Mejor dicho, casi que copian y pegan le ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 en este régimen de contratación ya no tan especial.
Espero que, a este punto de la lectura, tengamos mas o menos claro de que se trata el régimen contractual de las empresa sociales del Estado, un régimen especial que no deja a un lado la palabra privado pero que se encuentra permeado ?del régimen general de la contratación pública?. Y entonces es aquí donde me planteo el siguiente interrogante ¿si todo nuestro sistema normativo esta de acuerdo en que el régimen de contratación de las empresas sociales del Estado es el régimen privado, los actos que se expiden dentro de los procesos contractuales (incluyendo los precontractuales y postcontractuales) son actos privados o públicos?
Esta pregunta será resuelta en el próximo blog para que este escrito no sea uno aburridor y yo no me canse tanto.
Escrito por:
SANTIAGO BUSTAMANTE LOZANO
DIRECTOR JURIDICO
NOVA LEGAL S.A.S
mayo de 2021